在廣東省律師協(xié)會2020年10月發(fā)布的《廣東省律師典型案例》中，一個律師的名字引起了筆者的注意：歐陽奕。此次評選出的刑事典型案例共22個，他和他的團隊因成功辦理了兩起不起訴案而入選兩席。

　　經(jīng)筆者進一步了解才知道，原來歐陽奕律師2018年度還有兩起成功的無罪辯護案被司法部收入司法行政(法律服務(wù))案例庫。這連續(xù)四起成功的無罪辯護案，引起了筆者濃厚的興趣，決心找這位歐陽律師一探究竟。

　　在廣州的地標——周大福金融中心的寫字樓里，筆者見到了歐陽奕律師。他畢業(yè)于中山大學(xué)，專攻高端刑事辯護、民商事經(jīng)濟訴訟與仲裁，已執(zhí)業(yè)近三十年。現(xiàn)任廣州市律師協(xié)會理事，廣東省律師協(xié)會經(jīng)濟犯罪辯護專業(yè)委員會副主任，廣東恒益律師事務(wù)所副主任，廣州仲裁委員會仲裁員。

　　“這些無罪案的成功辦理，彰顯了中國司法之變。”歐陽奕說。

　　曾幾何時，無罪辯護在中國司法界是何等艱難!而最近幾年，這已經(jīng)不再是鳳毛麟角的稀罕事了。說明我國司法改革取得了實效，法治中國正邁動著堅實的腳步。

　　在筆者的強烈要求下，歐陽律師向筆者詳細介紹了這四起案件的原委。

　　從8600萬合同詐騙到不起訴

　　這是一起涉案金額高達近1億元的合同詐騙案。

　　2017年，A公司從保理公司B獲得了8600萬元的保理融資款，由A公司的兩位股東提供擔(dān)保。臨近約定的還款日期時，A公司發(fā)現(xiàn)可能無法如期返還現(xiàn)金，于是提前找到B公司協(xié)商，但未能成功。

　　不久，A公司接到了法院寄來的民事訴訟文書，兩位擔(dān)保人名下價值逾5000萬元的房產(chǎn)亦被法院查封。之后A公司找來租賃公司C并以其名下超過1.2億元的房產(chǎn)為自己提供債權(quán)債務(wù)擔(dān)保，結(jié)果也遭到了法院的查封。

　　民事案件開庭前，A公司一直試圖通過協(xié)商解決，終因各方對某大廈的價值存在分歧，未能達成一致。

　　民事案件開庭當日，歐陽奕律師作為A公司與擔(dān)保股東林某某的代理人，到庭參與庭審。次日，公安部門以涉嫌合同詐騙為由，將擔(dān)保股東林某某和另一涉案嫌疑人戴某某刑事拘留，并羈押至上海市看守所。

　　“在那前后，通過我們的努力爭取，不僅取得了被害人的諒解，雙方還通過法院達成了民事調(diào)解書，遺憾的是，公安機關(guān)選擇了無視這一重要事實和證據(jù)，堅持插手經(jīng)濟糾紛，堅持向檢察機關(guān)移送起訴該案。”歐陽奕說。

　　隨后，他們向檢察院提交了書面辯護意見。指出：首先，在簽約時和還款期限到來前，A公司與兩位擔(dān)保人具備充足的還款實際履行能力，并不存在主觀故意;其次，臨近還款期限時，不僅提前告知了B公司，并且提出了其他可行的償還方式，始終在積極地履行自己的應(yīng)盡義務(wù)——最終也“無人受損”;再者，所涉的法律關(guān)系為雙方以事實行為確認的“名為保理，實為借貸”關(guān)系，不存在一方因認識錯誤而交付財產(chǎn)的行為。而上述證據(jù)足以證明，A公司和兩位擔(dān)保人，主觀上并無非法占有的故意;客觀上也并沒有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，以騙取財物的行為，因此，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

　　經(jīng)過他們的奮力爭取——僅往返滬穗兩地就達十八次之多，在當事人被羈押第37天時，檢察院接納了律師的意見，以事實不清、證據(jù)不足為由，決定不予批捕。同日，公安部門變更強制措施為取保候?qū)彛词厮诋斎蔗尫帕讼右扇恕?/p>

　　此后經(jīng)過繼續(xù)努力，三家公司最終成功和解，B公司也向公安部門提交了《刑事訴訟撤回報案申請書》。

　　2019年5月，檢察院作出了不起訴決定。

　　【案例評析】

　　回顧這個案例，它的特別之處在于，一是涉及了刑民交叉，有公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛，給案件帶來了一些阻力;二是屬于“名為保理，實為借貸”一類專業(yè)性較強的案件。“如果在辦案過程中不能精準把握保理業(yè)務(wù)的核心要件，則辯護人在辦案過程中將難以找到合適有效的突破口來切斷合同詐騙罪的構(gòu)成要件。”歐陽奕說。

　　他表示，對于專業(yè)性較強的刑民交叉案件，如何正確把握案件的法律關(guān)系并引導(dǎo)辦案機關(guān)對案件作出正確的處理，是律師辦理類似案件過程中應(yīng)貫穿始終的命題。

　　從偷漏37萬關(guān)稅的走私到不起訴

　　2016年10月至2018年3月期間，G公司從國外進口了一些貨物，其進口、報關(guān)等手續(xù)和收發(fā)貨工作均由J公司代為處理。因涉嫌低報價格，海關(guān)自2019年2月起開始調(diào)查此事，一個月后正式行政立案調(diào)查。

　　歐陽奕說，“這類走私罪案件后續(xù)辯護的焦點一般集中于當事人是否有自首情節(jié)，以及涉案金額是否構(gòu)成情節(jié)嚴重。”

　　因此，介入案件后，他和團隊指導(dǎo)當事人，積極據(jù)實自查、以配合調(diào)查。海關(guān)核定涉及偷逃稅款大約為37萬元人民幣后，該案轉(zhuǎn)為刑事案件。在歐陽奕等律師的建議下，涉案的當事人G公司的職員蔣某、謝某自動投案，并如實供述了所犯罪行，積極配合辦案人員展開偵查工作。G公司也主動退繳了違法所得約148萬元人民幣。

　　“當事人的認罪態(tài)度，將直接影響審判結(jié)果。”歐陽奕說。

　　于是，他和團隊將辯護要點集中于：本案中，G公司、蔣某、謝某在刑事立案前均已有坦白情節(jié)，具備認定自首的條件;涉案金額(被指控偷逃稅款)37萬余元，屬于一般情節(jié);G公司及時退繳偷逃稅款、預(yù)交罰金，主動彌補了國家損失;進口涉案貨物非用于對外銷售，而是作為員工福利，行為人主觀惡性小;嫌疑人認真悔罪，自愿認罪認罰。

　　最終，檢察機構(gòu)作出了不起訴決定。

　　【案例評析】

　　縱觀歐陽奕他們對該案的處理，可以給同類案件一些啟示：涉嫌走私普通貨物罪，如果確有違法，宜盡早自首，如實供述自己的罪行，爭取認罪認罰制度的適用，并盡可能彌補給國家造成的損失，秉持一個良好的認罪態(tài)度。

　　不起訴，是指人民檢察院在審查起訴后作出不將案件移送人民法院審判而終止訴訟的決定。它主要體現(xiàn)的是寬嚴相濟、訴訟效率原則。“近年，我國不起訴案件增多，體現(xiàn)了司法的進步。這與國家加大對民營經(jīng)濟司法保護力度，和以審判為中心的司法體制改革等，密切相關(guān)。”歐陽奕說。

　　從有期徒刑十三年的詐騙罪到無罪判決

　　民間借貸在過往較長的時間里非常活躍，是一種歷史背景深厚的民間資金融通方式，然而，因為當時立法尚未健全，欠缺規(guī)范，民間借貸活動的隱患同樣突出，民間借貸糾紛中的借款人，很容易掉入詐騙罪的“陷阱”。

　　歐陽奕曾接手這樣一起涉嫌詐騙罪的案件。

　　1996年至2002年期間，徐某作為介紹人兼擔(dān)保人，為其舅舅鄭某、弟弟徐某多次向曹某借款，月息2%，據(jù)后來統(tǒng)計，所借本金一共不超過400萬元。2001年以前，這筆借款共計歸還了約360萬元，之后因生意經(jīng)營不善，余款未能及時清償。在曹某的要求下，徐某于2004年重新書寫借條，確認了此前尚未歸還的本金及利息共計大約1200萬元。之后，徐某又分兩次歸還了曹某5萬元。

　　2009年，曹某向法院提起訴訟，要求歸還所欠的其余欠款。后經(jīng)法院強制執(zhí)行，又歸還了4萬余元，徐某前夫的房屋也被強制過戶給曹某，抵銷借款90萬余元。在強制執(zhí)行期間，徐某因與曹某徹底反目，更換手機號碼，斷絕了與曹某之間的聯(lián)系。隨后，曹某以徐某詐騙其1200萬元為由，向公安機關(guān)報案。2014年，檢察院提起公訴，指控徐某犯詐騙罪。2015年，廣州中院作出一審判決，認定徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年。

　　不服一審判決的徐某提起上訴，歐陽奕、黎曉薇兩位律師作為其二審辯護人，介入該案。二審期間，他們堅持作無罪辯護。

　　庭審時，歐陽奕堅定指出：徐某主觀上根本不具有非法占有的故意。

　　首先，作為介紹人和擔(dān)保人，諸多證據(jù)均顯示，她并沒有自己占有這筆借款。

　　其次，所謂“以非法占有為目的”，是指“明知無履行能力而依然蒙騙對方”或“有履行能力而拒不履行”。從該案的實際情況來看，鄭某、徐某的弟弟當初借錢是因生意上的需要，而他們所屬公司那時每年大約有100萬元的盈利，因此，提出借款要求時，是具備一定的還款能力的，1996年至2001年期間歸還的約360萬元某種程度上也映證了這一點。由此可見，借款人主觀上不存在“明知無歸還能力而仍然蒙騙對方”的故意。另外，后期由于經(jīng)營不善，幾個檔口的生意相繼倒閉，借款人確實因此喪失了經(jīng)濟來源，因而主觀上更不存在“有歸還能力而拒不歸還款項”的故意。

　　再者，徐某一直生活在廣州，曹某提起民事訴訟后，也有如期應(yīng)訴。2009年實在是不堪其擾，才更換了手機號。即便如此，因為有實際借款人鄭某、徐某弟弟的地址，曹某后來還曾上門追討欠款。因此，徐某并沒有逃避自己的責(zé)任。

　　最后，徐某有實際還款的意愿及行為。2004年重寫借條確認債務(wù)，說明徐某有還款的意愿。另外，債務(wù)存續(xù)期間，除了實際借款人歸還的360萬，徐某自己也還了5萬，加上法院強制執(zhí)行時將近100萬的執(zhí)行款，合計起來大約有460萬，說明徐某有還款的實際行為。并且，這些實際歸還的錢，已超過當初曹某出借的本金。

　　“顯然，公訴機關(guān)認為徐某在借款時無實際歸還能力，之后也無實際還款意愿及行為，與本案事實不符。”歐陽奕說。徐某也沒有“用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法”，騙取曹某的財物。實際借款人為徐某的舅舅鄭某和她的弟弟徐某;借款實際用途為檔口的經(jīng)營;最初借款時，兩位借款人名下共有4棟房產(chǎn)，這些情況都在事后得到了證實。也就是說，他們向曹某所陳述的借款主體、用途、借款人資產(chǎn)狀況等情況均屬實。

　　從細節(jié)入手，循序漸進，抽絲剝繭。在辯護人的共同努力下，2015年底，廣州中院作出判決，公訴機關(guān)指控被告人徐某犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。后來，又經(jīng)過抗訴、撤回抗訴等新一輪博弈，廣東高院最終在2017年4月裁定，廣州中院的判決發(fā)生法律效力。

　　【案例評析】

　　歐陽奕說，由民間借貸引發(fā)的糾紛屬于民事糾紛，詐騙罪則屬于刑法調(diào)整范疇。區(qū)分兩者的關(guān)鍵，一看主觀上有無非法占有的目的;二看客觀方面有無虛構(gòu)事實或隱瞞真相。

　　“在具體的個案中，還應(yīng)該對借貸雙方是否存在不符合我國金融法規(guī)的高利貸行為進行考慮。”歐陽奕說。

　　他表示，如果存在高利貸行為，即使有人用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，實施了騙取財物的行為，但他主觀上沒有非法占有借款本金的目的，且被害人僅有利息損失，在這種情況下，能否認定行為人犯詐騙罪，值得商榷。

　　民間借貸原本是基于社會信用的一種雪中送炭的善意行為，這些年卻被一些唯利是圖者當做趁火打劫、暴利斂財?shù)墓ぞ撸粌H危害了民間借貸市場的健康發(fā)展，而且?guī)砹朔浅毫拥纳鐣绊憽?/p>

　　為治理民間借貸亂象，我國從2015年起開始施行《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，可謂是一場及時雨。被控以涉嫌詐騙罪的徐某很可能也是這場“雨”的受惠者。

　　從建議量刑十三年的職務(wù)侵占罪到無罪判決

　　司法實踐中，刑民交叉問題普遍地存在于民間借貸、商業(yè)交易、金融服務(wù)等民商事領(lǐng)域。這類案件的辦理長期以來都是司法實務(wù)中的難點、重點，甚至是痛點。

　　這是一起涉嫌職務(wù)侵占罪的案件。檢察機關(guān)指控民企老板陳某涉嫌犯罪，將其刑拘。歐陽奕、王曉丹是陳某的辯護人。案件的大致經(jīng)過是這樣的。

　　2012年，陳某與深圳某旅游公司汕頭分社簽訂《合作協(xié)議》，共同成立汕頭分社國內(nèi)部，由他具體負責(zé)經(jīng)營。其盈虧按照6：4的比例(汕頭分社60%，國內(nèi)部40%)由雙方共同承擔(dān)。

　　一年后，陳某終止合作。掛靠其他旅行社后，繼續(xù)營業(yè)。事后雙方簽訂了一份《應(yīng)收款清償協(xié)議》，約定：雙方確認國內(nèi)部的應(yīng)收款為人民幣480萬余元，陳某作為團隊負責(zé)人，對全部欠款負清償責(zé)任，于2013年12月31日前清償完畢。

　　由于陳某后來未能按指定日期還清款項，2014年1月，旅游公司向公安機關(guān)報案，稱陳某存在利用個人賬戶收取業(yè)務(wù)款等違法行為，涉嫌職務(wù)侵占。4月，陳某被刑拘。

　　隨后歐陽奕、王曉丹兩位律師介入案件，通過認真閱卷、會見、調(diào)查，他們確信這只是一起平等民事主體之間的合作協(xié)議糾紛，屬民事案件。

　　職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。該案中，要確認陳某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵得看他：主觀上是否具有非法占有的故意;客觀上是否實施了利用職務(wù)之便侵占公司財物的行為。歐陽奕說，這起糾紛本質(zhì)上是因陳某未能及時兌現(xiàn)欠款清償承諾而起。

　　首先，需要明確的一點是，陳某之所以未按指定日期清償所有欠款，有一個重要原因，即陳某與旅游公司是合作關(guān)系，并持有汕頭分社的股份，案發(fā)前，雙方尚未就案涉款項涉及的成本、提成、利潤等進行結(jié)算。“這意味著，案涉款項的最終歸屬權(quán)還處于待定狀態(tài)。”他說。

　　其次，職務(wù)侵占犯罪行為通常具有隱蔽性和直接故意的特點，而陳某通過個人賬戶收取業(yè)務(wù)款，再與公司不定期結(jié)算、上交的做法，汕頭分社始終知情，并且是默許了的。“作為合作方、股東，一方面，陳某收取業(yè)務(wù)款是正常的職務(wù)行為，并非利用職務(wù)之便非法牟利;另一方面，對收取的業(yè)務(wù)款，陳某依法享有持有權(quán)。”

　　案發(fā)前，陳某不僅已主動歸還55萬余元欠款，且多次主動要求與汕頭分社就成本、提成、利潤進行結(jié)算，“雙方終止合作后，陳某還將新辦公場所設(shè)在汕頭分社同一棟樓內(nèi)，沒有要逃匿的跡象”，歐陽奕說，這些事實均顯示，陳某并無將業(yè)務(wù)款據(jù)為己有的故意。另外，本案案發(fā)前，陳某已將2012年度的業(yè)務(wù)款全部結(jié)清，也曾不定期地向汕頭分社支付2013年度的業(yè)務(wù)款項。雙方結(jié)束合作后，陳某還在為后續(xù)款項的結(jié)算做著努力，在旅游公司向公安機關(guān)報案前后，還在陸續(xù)履行著付款義務(wù)。而案涉業(yè)務(wù)款的數(shù)額及最終所有權(quán)尚存在爭議，也是事實。因此，客觀上，陳某也沒有侵占財物的行為。

　　2015年2月，法院作出一審判決，認定本案屬于民事糾紛，宣告陳某無罪。隨后，檢察院又以陳某涉嫌挪用資金罪為由，向深圳中院提起抗訴。

　　歐陽奕介紹，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪有諸多相似之處，很容易混淆，兩者的核心區(qū)別之一在于：職務(wù)侵占罪指向的是財產(chǎn)所有權(quán)，即以非法占有財產(chǎn)為目的;挪用資金罪指向的是財產(chǎn)的使用權(quán)，也就是準備用后歸還。“該案中，陳某與旅游公司系合作關(guān)系，案涉資金歸屬尚存在爭議，也沒有證據(jù)表明，陳某將相關(guān)資金用于盈利或其他非法活動，顯然，并不構(gòu)成挪用資金罪。”他說。

　　2015年11月，深圳中院二審后以抗訴意見依據(jù)不足為由，駁回了抗訴，維持原判。

　　【案例評析】

　　歐陽奕說，出于種種原因，在中國，公權(quán)力插手民事活動、干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域，以刑事手段之名去解決民事糾紛的現(xiàn)象，一度比較普遍。它不僅嚴重破壞了公安司法機關(guān)在人民群眾心目中的形象，也與刑事訴訟法的立法初衷，背道而馳。

　　值得慶幸的是，我們的制度建設(shè)正日益完善。

　　2016年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》實施，強調(diào)要嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪，堅決防止把經(jīng)濟糾紛當做犯罪處理。這對洞穿民事案件刑事化亂象的“迷霧”，無異于一盞夜幕中的“明燈”。

　　在防止“民事糾紛刑事化”方面，法學(xué)界其實早已達成共識，那就是刑法是解決社會矛盾的最終手段，絕不是“優(yōu)先選項”，能夠用民事辦法來解決的糾紛就應(yīng)當盡量用民事辦法解決。

　　無罪辯護，痛并快樂著

　　一葉知秋，幾起成功的無罪辯護案件，印證了中國的司法之變，也見證了歐陽奕律師執(zhí)業(yè)路上的執(zhí)著和努力。

　　“沒有一個成功是唾手可得的。”歐陽奕說。

　　切薩雷·貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》中說：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯”、“任何人，當他的罪行沒有得到證明的時候，根據(jù)法律他應(yīng)當被看作是無罪的人。”

　　我國1996年通過的《刑事訴訟法》在第12條中規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”“疑罪從無”這一原則基本在我國確立下來。即在刑事訴訟活動中，對于事實不清、證據(jù)不足的犯罪行為難以做出判斷時，應(yīng)當對犯罪嫌疑人、被告人作出無罪的判決。

　　有人說，“無罪辯護，是律師價值最璀璨的展現(xiàn)，是律師的夢想與榮光。”然而，無罪辯護在中國可以說一路都走得都相當曲折。基于一些現(xiàn)實原因，比如，由于案件質(zhì)量是檢察工作的生命線，而法院的無罪判決又會被作為衡量偵檢機關(guān)是否辦了“錯案”的標準，進而作為決定偵檢人員國家賠償責(zé)任的根據(jù)，因此法院判決無罪時通常會很“慎重”，往往主動考慮偵檢機關(guān)的現(xiàn)實利益，十分注意與同在黨的領(lǐng)導(dǎo)下的公檢法機關(guān)的協(xié)商解決……因此，在中國，曾經(jīng)，成功的無罪辯護可以說是鳳毛麟角。

　　惟其艱難，所以可貴。

　　無罪辯護，有時好比一個撬動地球的“支點”，冤假錯案的減少從這里開始，維護被告的基本權(quán)利從這里出發(fā)……它是我們走向法治中國道路上的重要基石。

　　因為深知其重要意義，歐陽奕律師和團隊，這些年一直堅守在這條看似泥濘的道路上默默耕耘、披荊斬棘，只為守護一份正義的“不遲到”、“不遺憾”。令人欣慰的是，他們共同見證了近些年中國司法環(huán)境的變化——司法人員更愿意傾聽律師的意見了，辦案更慎重、糾錯更大膽了，因此，他們作為律師，辯護時的底氣，也就更足了。

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